Brug af konkurrentens navn eller varemærke i Google AdWords

Må du købe din konkurrents firmanavn eller varemærke som søgeord i Google AdWords, således at din annonce dukker op, når internetbrugere søger efter din konkurrent?

Dette spørgsmål har været behandlet i flere retssager, både ved EU-Domstolen og de danske domstole. Her har blandt andre EU-Domstolens afgørelse om Interflora vs. Marks & Spencer fra 2011 samt Sø- og Handelsrettens afgørelse om Billedbutikken fra 2010 udstukket linjerne for, hvad man må og ikke må som annoncør og konkurrent.

Konklusionen på baggrund af disse afgørelser er, at en virksomhed gør sig skyldig i varemærkekrænkelse, hvis den køber en konkurrents varemærke som søgeord, og internetbrugeren – når vedkommende taster søgeordet ind og ser den dertil knyttede annonce – ikke klart kan se, om de i annoncen omhandlede varer eller tjenesteydelser stammer fra varemærkeindehaveren eller fra en virkomhed, der er økonomisk forbundet med varemærkeindehaveren, eller tværtimod hidrører fra en tredjepart.

Selvom varemærket ikke fremgår af selve annonceteksten, men alene bruges til at udløse annoncen, så kan brug af søgeordet som Google AdWord alligevel efter omstændighederne udgøre en varemærkekrænkelse (og efter danske forhold samtidig en krænkelse af markedsføringsloven). Dette er bekræftet i begge ovennævnte afgørelser.

Sø- og Handelsretten har nu i en dom af 24. oktober 2012 behandlet en ny sag om brug af en konkurrents varemærke og forretningskendetegn som søgeord i Google AdWords. Rettens begrundelse for afgørelsen kan imidlertid skabe fornyet tvivl om, hvornår man må bruge en konkurrents firmanavn eller varemærke som søgeord.

Sagens spørgsmål var, om sagsøgte, Bredenoord, der udlejer generatorer, havde handlet i strid med markedsføringsloven ved at købe konkurrenten SKA-DANs firmanavn som søgeord hos Google. Retten tog desværre alene stilling til spørgsmålet om krænkelse af markedsføringsloven, men ikke varemærkeloven, da SKA-DAN uvist af hvilken årsag under hovedforhandlingen frafaldt anbringendet om, at Bredenoords handlinger var i strid med varemærkeloven.

Annoncen, som er afbildet i dommen, nævnte ikke SKA-DAN, og der sås heller ikke umiddelbart nogen direkte sammenhæng mellem Bredenoords annonce og SKA-DANs virksomhed. Omvendt var der heller ikke nogen direkte indikation i annoncen af, at der ikke var en økonomisk forbindelse mellem Bredenoord og SKA-DAN. Annoncen mindede i form og indhold således meget om de annoncer i sagen om Billedbutikken, hvor varemærket ikke var nævnt i selve annoncen.

SKA-DAN og Bredenoord havde på tidspunktet for annoncens udgivelse faktisk et samhandelsforhold, hvor SKA-DAN lejede større generatorer fra Bredenoord med henblik på videreudlejning til egne kunder. SKA-DAN afbrød imidlertid samarbejdet på grund af annoncen.

Retten udtalte, at Bredenoords brug af ”SKA-DAN” som Adword betød, at internetbrugere, som tidligere havde været kunder hos SKA-DAN, eller som på anden måde kendte til SKA-DANs eksistens, ved søgning på Google på søgeordet ”SKA-DAN” fik forevist et annoncelink til Bredenoords hjemmeside umiddelbart efter linket til SKA-DANs hjemmeside. Bredenoord, som leverer samme tjenesteydelser som SKA-DAN havde på denne måde forsøgt at udnytte den relevante kundekreds’ kendskab til SKA-DAN for derigennem at tilegne sig kunder fra sin samhandelspartner.

Retten fandt på denne baggrund, at Bredenoord havde handlet illoyalt og på utilbørlig vis gjort brug af SKA-DANs varemærke og forretningskendetegn i strid med markedsføringslovens § 1 om god markedsføringsskik og § 18 om brug af andres forretningskendetegn.

Rettens afgørelse er ikke helt entydig, da retten i sin begrundelse for at statuere en krænkelse blandt andet henviser til, at Bredenoord og SKA-DAN havde været samhandelspartnere i en kortere periode. Spørgsmålet er derfor, hvad resultatet havde været, hvis de ikke havde haft et kortvarigt samhandelsforhold?

Som jeg læser EU-Domstolens afgørelse om Interflora vs. Marks & Spencer og også EU-Domstolens tidligere afgørelse om Google France og Google, så skal internetbrugeren, der har søgt på varemærket, når han/hun ser den tilknyttede annonce, ikke kunne være i tvivl om, at annoncøren er en uafhængig tredjepart og ikke har nogen økonomisk forbindelse til varemærkeindehaveren, hvis brugen af varemærket som søgeord skal være tilladt. For at man kan være sikker på det, så må det enten fremgå af direkte af annoncen, eller også skal det være klart for internetbrugeren ud fra sammenhængen, at der er tale om to uafhængige virksomheder.

I den foreliggende situation vedrørende Bredenoords brug af varemærket SKA-DAN ville der efter min vurdering formentlig være tale om en krænkelse af både varemærkeloven og markedsføringsloven, også hvis de to konkurrenter ikke havde været samhandelspartnere, og selvom varemærket SKA-DAN ikke var nævnt direkte i annoncen. En internetbruger ville ikke ud fra indholdet af Bredenoords annonce med sikkerhed kunne vide, om SKA-DAN og Bredenoord havde en økonomisk forbindelse til hinanden (hvilket de jo så rent faktisk også havde på det tidspunkt).

Denne opfattelse kan finde støtte i dommen om Billedbutikken, hvor retten i krænkelsesvurderingen ikke skelnede mellem de annoncer, hvor varemærket BILLEDBUTIKKEN var nævnt direkte i annoncen, og de annoncer, som blot blev udløst af søgeordet, men uden at nævne BILLEDBUTIKKEN. Vi mangler dog stadig en dansk afgørelse, hvor retten isoleret set tager stilling til en annonce, hvor varemærket ikke er nævnt i annoncen, og hvor der ikke er noget samhandelsforhold.

Situationen er en anden, hvis fx en forhandler af uautoriserede reservedele til FORD biler køber søgeordet FORD, og det er klart af annoncen, at forhandleren ikke er autoriseret FORD-forhandler eller har nogen anden økonomisk forbindelse til FORD. Det skal der af konkurrencehensyn være adgang til.

Update: Læs også mit blogindlæg Mere om misbrug af konkurrentens varemærke i Google AdWords fra 7. april 2013, der følger op på ovenstående.

Relateret indhold

Kommentarer (12)
Niels Jensen

Hej Jesper!

Interessant læsning. Kan du eller nogen anden besvare hvordan det forholder sig hvis firma A har valgt (afhængig af A's branche) at kalde sin virksomhed for "friske fisk" eller "flade sandaler" eller "søde bolcher".

Firma B, som er konkurrent til A ønsker, gennem at beskriver sine vares egenskaber, at markedsføre sine produkter på internettet.

Kan firma A, gennem sit sit valg af firmanavn og/eller varemærke, forhindre konkurrent B fra at at anvende adjektiverne: frisk/flad/sød i kombination med solgt produkt altså fisk/sandaler/bolcher i sin søgeordsoptimering.

Mvh, Niels

Morten Madsen

Hej Niels
Jeg vil da lige komme med mit bud på et svar, og så må vi se, Om Jesper har en anden holdning til det.
Det er umiddelbart - såvidt jeg er bekendt - ikke et problem at bruge det danske sprog naturligt og dine konkurrent kan naturligvis ikke forhindre dig i at sælge dine fisk som friske.
Der er jo fx. andre virksomheder end Danske Spil, som kan tilbyde deres kunder danske spil, men det er nok formuleringen af din reklame, som er vigtigst, så du ikke som sådan forøger at nasse på konkurrentens navn.
Og det giver jo oftest nok også en dårlig ROI, hvis man lokker kunden til under falske forudsætninger

Jesper Lykkesfeldt

Hej Niels

Jeg er helt enig med Morten Madsen. Du må gerne bruge almindelige generiske danske ord på en naturlig måde i beskrivelsen af dine varer, så længe du ikke misbruger en andens varemærke.

Som udgangspunkt er der ikke varemærkeret til kendetegn som består af to almindelige ord, fx "friske fisk" eller "danske spil". Man kan imidlertid opnå varemærkeret ved indarbejdelse, hvis mærket ved anvendelsen får særpræg. Højesteret har faktisk i en dom fra 6. januar 2012 bekræftet, at betegnelsen Danske Spil har særpræg og kan beskyttes som et varemærke. Samtidig nåede Højesteret dog frem til at den engelske spiludbyder Ladbrokes slogan "Danske spil med engelske odds" ikke krænkede Danske Spils varemærkeret, da Højesteret ikke mente, at der var risiko for forveksling på den måde, at Ladbrokes´ reklamer af forbrugerne blev opfattet som hidrørende fra Danske Spil, eller således at forbrugerne kunne få den opfattelse, at der bestod en kommerciel forbindelse mellem Ladbrokes og Danske Spil.

Højesterets begrundelse for, hvorfor der er opnået varemærkeret til "Danske Spil", er ret udførlig og værd at læse, hvis du ønsker at vide mere.

Mvh Jesper

Betina Kock

Kære Jesper

Du må undskylde hvis jeg virker meget udpenslende, jeg øver til eksamen.

Jeg forstår sagen anderledes; i sagen om M&S og Interflora, bliver sagen dømt -->baseret på indholdet af annoncen<--, dvs. at retten fastslog at forbrugeren kunne være i tvivl om at M&S blev ejet af Interflora (da de også ejer andre) baseret på varemærkeloven §4, stk. 1 der vedrører forveksling af varemærker.

I interflora dommen brugte konkurrenten kun Interflora som søgeord og det er ikke nævnt nogle steder i annonce eller på deres eget site. (Som altså er lovligt)
I sagen om billedbutikken, blev varemærket "billedbutikken" brugt i titlen af en konkurrent, og er altså ulovlig alene af den grund.
I de annoncer hvor "billedbutikken" ikke fremgår af annoncen er muligvis et brud på markedsføringsloven. Men det er, som du skriver ikke helt afklaret i dansk ret.

Jeg vil derfor personligt konkludere, at:
- Hvis SKA-DAN og Bredenoord ikke havde haft noget samarbejde
- SKA-DAN fremgår intet steds (udover som søgeord i google, hvilket præcist er tilfældet i denne sag)

Så ville jeg dømme sagen med en mulig overtrædelse af markedsføringsloven, af følgende grunde:

  • Der er intet der skulle herske en tvivl om der overhovedet kunne være en forbindelse imellem de to, udover de sælger produkter indenfor samme vareklasse. Så dér er ingen problemer.

  • Selvom SKA-DAN havde stået et sted, så er det ikke et registreret varemærke (se dkpto.dk) men det kunne have have indarbejdet et særpræg hos forbrugeren. Så i dét tilfælde kunne det have været en overskridelse af varemærkelovens §4 stk. 2 (udnyttelse af varemærkets særpræg) og der giver jeg dig ret i der kunne være et problem, men det kræver en undersøgelse. MEN KUN hvis det havde stået i annoncen! Se nedestående grund:

  • Som du nævner vdr. de restende annoncer hvor der bliver brugt "billedbutikken" som søgeord men det ikke fremgår af annoncen, vil jeg stole på sagen om Interflora, hvor (i nævnte linje 91) fremgår at de ikke mener at det er ulovligt at bruge varemærker som søgeord.

  • Når du skriver at du mener der kan være en krænkelse i forbindelse med markedsføringsloven, så går jeg ud fra du hentyder til "§ 18. Erhvervsdrivende må ikke benytte forretningskendetegn og lign., der ikke tilkommer dem, eller benytte egne kendetegn på en måde, der er egnet til at fremkalde forveksling med andres."
    Det er dog ikke afklaret i dansk ret endnu, som sådan, men du ville gætte at Danmark ville dømme i samme retning som billedbutikken? (altså, efter §18)

Jesper Lykkesfeldt

Kære Betina

Tak for din kommentar.

Jeg er enig i, at det ikke i sig selv behøver at være en varemærkekrænkelse at bruge en andens varemærke som søgeord. Afgørende er, om der er risiko for forveksling, eller - hvis det er et velkendt varemærke - om der er tale om utilbørlig udnyttelse eller skade af varemærkets særpræg eller renommé.

Jeg mener derimod ikke, at det er korrekt at fastslå, at udgangspunktet er at det er lovligt at bruge andres varemærke som søgeord (Interflora-dommens præmis 91 kan ikke bruges til støtte herfor, da domstolen jo netop tager forbehold for at brugen ikke krænker varemærkets funktioner).

Der skal hver gang foretages en konkret vurdering, og her er det afgørende, at en internetbruger på baggrund af det sponserede link og indholdet af annoncen kan vide, at der ikke er nogen økonomisk forbindelse til varemærkeindehaveren, se nærmere præmis 44 og 45 i Interflora-dommen.

I Interflora-dommen når domstolen frem til, at M&S' annonce ikke var klar nok, selvom varemærket INTERFLORA ikke optræder i annoncen, da en internetbruger ikke på baggrund af annoncen kunne vide, om der var et samarbejde mellem M&S og Interflora.

Hvis du tager sagen om SKA-DAN, så kan du af den omhandlede annonce netop ikke se, om SKA-DAN og Bredenoord har en økonomisk forbindelse eller ej, og derfor mener jeg at der er tale om en varemærkekrænkelse - også selvom søgeordet ikke optræder i selve annoncen. Det var i øvrigt ubestridt under sagen, at der VAR varemærkeret til SKA-DAN i medfør af ibrugtagning, se varemærkelovens § 3, stk. 1, nr. 2.

I sagen om Billedbutikken skelner Sø- og Handelsretten ikke mellem de annoncer, hvor søgeordet blev brugt i annoncen, og de annoncer hvor det ikke var nævnt. Som jeg læser dommen, må man derfor formentlig lægge til grund at begge typer annoncer udgjorde krænkelser af Billedbutikkens varemærkeret - og derfor også krænkelser af markedsføringslovens §§ 1 (god markedsføringsskik) og 18 (brug af andres forretningskendetegn). Som jeg nævner i mit blogindlæg, mangler vi dog stadig en dansk afgørelse, hvor retten isoleret set tager stilling til en annonce, hvor varemærket ikke er nævnt i annoncen, og hvor der ikke er noget samhandelsforhold.

To dygtige advokater fra Plesner, Emil Jurcenoks og Kasper Frahm, har skrevet en glimrende artikel om emnet i Ugeskrift for Retsvæsen 2010B, side 279ff, som jeg vil foreslå at du læser i forbindelse med dine eksamensstudier. Her har de foretaget en grundig analyse af Google-dommen og dens betydning i forhold til brug af konkurrenters varemærke som søgeord.

Held og lykke med eksamen.

Mvh Jesper

Jesper Lykkesfeldt

Hej Mark

Nej, det kan man ikke konkludere. I den situation, hvor konkurrentens firmanavn ikke er et varemærke, kan der afhængig af brugen stadig være tale om en krænkelse af markedsføringsloven.

Selvom et firmanavn ikke er registreret som varemærke, kan det i øvrigt være beskyttet som varemærke alligevel, da man også kan få en varemærkeret ved at tage et kendetegn i brug.

Mvh Jesper

Log ind eller Opret konto for at kommentere